Der räumliche Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes richtet sich nach dem Territorialitätsprinzip. Das Gesetz gilt für alle in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Betriebe unabhängig vom Vertragsstatut der dort beschäftigten Arbeitnehmer.

Ob auch im Ausland tätige Arbeitnehmer deutscher Betriebe vom Betriebsverfassungsgesetz erfasst sind, ist eine Frage des persönlichen Geltungsbereichs des Gesetzes. Erfasst werden nur solche Mitarbeiter, bei deren Tätigkeit es sich um eine „Ausstrahlung“ des Inlandsbetriebs handelt. Erforderlich ist eine Beziehung zum Inlandsbetrieb, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit zuzurechnen. Bei einer ständigen Beschäftigung im Ausland ist dies regelmäßig nicht der Fall.

Eine Zuordnung zu einer (inländischen) Arbeitsorganisation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer in diese eingegliedert ist. Hierfür ist kennzeichnend, dass er hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Inhalt der übernommenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht von Personen unterliegt, die in der im Inland gelegenen Betriebsstätte tätig sind. Dies gilt auch im Falle einer Auslandstätigkeit. Der inländische Arbeitgeber muss gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es eine partielle) Arbeitgeberstellung tatsächlich eingenommen haben.

Bei einer Auslandstätigkeit ergeben sich Besonderheiten, wenn ein zu einem inländischen Arbeitgeber in arbeitsvertraglicher Beziehung stehender Arbeitnehmer in den Betrieb eines anderen Unternehmens eingegliedert und die Arbeitgeberstellung auf diese Weise „gespalten“ ist. Nach § 14 I AÜG bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Handelt es sich um eine andere Form des drittbezogenen Personaleinsatzes, kommt gegebenenfalls eine entsprechende Anwendung von § 14 I AÜG in Betracht.

Liegt ein drittbezogener Personaleinsatz im Ausland vor, gilt nichts anderes. Für die nach § 14 I AÜG maßgebliche betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung zum überlassenden „Vertragsarbeitgeber“ ist es ohne Bedeutung, ob der Einsatz des Leiharbeitnehmers im In- oder Ausland erfolgt. Der durch das Betriebsverfassungsgesetz bewirkte kollektivrechtliche Schutz darf dem Arbeitnehmer auch bei einer Tätigkeit im Ausland nicht entzogen werden. Anzuhören nach § 102 I BetrVG ist danach der gegebenenfalls beim inländischen „Vertragsarbeitgeber“ gebildete Betriebsrat. [LS der Redaktion]

[Auf den Abdruck der im Wesentlichen inhaltsgleichen Parallelentscheidungen gleichen Datums – 2 AZR 55/18 und 2 AZR 56/18 – wird verzichtet.]

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die im Inland ansässige Bekl. ist Teil eines international tätigen Konzerns der Öl- und Erdgasindustrie mit Hauptsitz in Schottland. Die Bekl. führt einen Betrieb in B, in dem regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind. Der Kl. war bei der Bekl. seit Juni 2007 tätig und durchgehend im Ausland eingesetzt, zuletzt in Algerien. Nach Nr. 1 Satz 4 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 12.9.2012 konnte die Bekl. die Standorte für die Ausführung der Arbeiten jederzeit ändern und den Kl. einem anderen Bohr- oder Arbeitsort, einer anderen Position oder einem verbundenen Unternehmen zuweisen. Nach Nr. 16, überschrieben mit „Anwendbares Recht“, wurde der Vertrag „nach den Gesetzen von Deutschland ausgelegt und vollzogen“. Die Bekl. kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 15.2.2016 u.a. ordentlich zum 31.5.2016, ohne zuvor den im Betrieb B errichteten Betriebsrat zu beteiligen. Der Kl. hat gegen diese Kündigung rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Der Kl. hat zuletzt beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die ordentliche Kündigung der Bekl. vom 15.2.2016 nicht mit Ablauf des 31.5.2016 geendet hat; 2. die Bekl. zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung der vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Anlagenelektriker zu beschäftigen. Die Bekl. hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Das LAG hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Bekl. ihren Klageabweisungsantrag weiter.

[9] Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LAG (§ 562 I, § 563 I 1 ZPO).

[10] I. Mit der gegebenen Begründung durfte das LAG nicht annehmen, die ordentliche Kündigung der Bekl. vom 15.2.2016 sei gemäß § 102 I 3 BetrVG unwirksam ...

[12] 2. Eine Beteiligungspflicht nach § 102 I 1 BetrVG besteht nur für Arbeitnehmer von Betrieben, die unter den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes fallen.

[13] a) Der räumliche Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes richtet sich nach dem Territorialitätsprinzip. Das Gesetz gilt für alle in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Betriebe unabhängig vom Vertragsstatut der dort beschäftigten Arbeitnehmer. Ob es auch im Ausland tätige Arbeitnehmer deutscher Betriebe erfasst, ist eine Frage seines persönlichen Geltungsbereichs. Erfasst werden nur solche Mitarbeiter, bei deren Tätigkeit es sich um eine ‚Ausstrahlung’ des Inlandsbetriebs handelt. Erforderlich ist eine Beziehung zum Inlandsbetrieb, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit zuzurechnen (st. Rspr., BAG, Urt. vom 21.8.2007 – 3 AZR 269/06 (IPRspr 2007-49) Rz. 17, BAGE 124, 22; 20.2.2001 – 1 ABR 30/00 zu B II 2 der Gründe). Dies ist bei einer ständigen Beschäftigung im Ausland regelmäßig nicht der Fall. Demzufolge findet das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die ausschließlich für eine ausländische Baustelle eingestellt wurden (vgl. BAG, Urt. vom 21.8.2007 aaO; 30.4.1987 – 2 AZR 192/86 (IPRspr. 1987 Nr. 36) zu II 2 b der Gründe, BAGE 55, 236). Dann ist der Beschäftigte keiner inländischen Betriebsorganisation zugeordnet, wobei ohne Bedeutung ist, ob die jeweilige Betriebsstätte im Ausland die Voraussetzungen von § 1 I, § 4 BetrVG erfüllt. Hingegen liegt eine Zuordnung zu einer (inländischen) Arbeitsorganisation vor, wenn der Arbeitnehmer in diese eingegliedert ist. Hierfür ist kennzeichnend, dass er hins. Zeit, Dauer, Ort und Inhalt der übernommenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht von Personen unterliegt, die in der im Inland gelegenen Betriebsstätte tätig sind. Dies gilt auch im Falle einer Auslandstätigkeit (vgl. Herfs-Röttgen, NZA 2018, 150, 151). Der inländische Arbeitgeber muss gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es eine partielle) Arbeitgeberstellung tatsächlich eingenommen haben (BAG, Beschl. vom 5.12.2012 – 7 ABR 17/11 Rz. 23). Ein Inlandsbezug kann sich daher daraus ergeben, dass das Direktionsrecht gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer vom inländischen Betrieb ausgeübt wird (BAG, Urt. vom 7.12.1989 – 2 AZR 228/89 (IPRspr. 1989 Nr. 74) zu II 4 der Gründe). Ebenso kann eine zuvor bestehende Zugehörigkeit zu einem inländischen Betrieb bei Bestehen eines dem Arbeitgeber vorbehaltenen Rückrufrechts erhalten bleiben, sofern es praktische Bedeutung hat (BAG, vom 20.2.2001 aaO). Dagegen reicht es regelmäßig nicht aus, dass dem Inlandsbetrieb (nur) die Personalverwaltung obliegt (vgl. BAG, Urt. vom 7.12.1989 aaO; Reiter, NZA-Beilage 2014, 22, 27 f.).

[14] b) Besonderheiten ergeben sich bei einer Auslandstätigkeit, wenn ein zu einem inländischen Arbeitgeber in arbeitsvertraglicher Beziehung stehender Arbeitnehmer in den Betrieb eines anderen Unternehmens eingegliedert und die Arbeitgeberstellung auf diese Weise ‚gespalten’ ist (vgl. BAG, Beschl. vom 18.1.2017 – 7 ABR 60/15 Rz. 24, BAGE 158, 19).

[15] aa) Nach § 14 I AÜG bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers. Die Regelung stellt für Inlandsarbeitsverhältnisse klar, dass Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich grundsätzlich Teil der Belegschaft des Verleiherbetriebs sind und auch während der Dauer ihrer Überlassung in die dortige Betriebsorganisation eingegliedert bleiben (BAG, Beschl. vom 24.8.2016 – 7 ABR 2/15 Rz. 21; 7.6.2016 – 1 ABR 25/14 Rz. 13, BAGE 155, 215). Handelt es sich um eine andere Form des drittbezogenen Personaleinsatzes, kommt ggf. eine entsprechende Anwendung von § 14 I AÜG in Betracht (vgl. dazu BAG, Beschl. vom 20.4.2005 – 7 ABR 20/04 zu B II 2 d der Gründe; 22.3.2000 – 7 ABR 34/98 (IPRspr. 2000 Nr. 37) zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 94, 144). Demzufolge ist vor dem Kündigungsausspruch bei der gebotenen normzweckorientierten Betrachtung von § 14 I AÜG ein beim überlassenden Arbeitgeber gebildeter Betriebsrat zu beteiligen (vgl. BAG, Urt. vom 9.6.2011 – 6 AZR 132/10 Rz. 28, BAGE 138, 116).

[16] bb) Handelt es sich um einen drittbezogenen Personaleinsatz im Ausland, gilt nichts anderes. Für die nach § 14 I AÜG maßgebliche betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung zum überlassenden ‚Vertragsarbeitgeber’ ist es ohne Bedeutung, ob der Einsatz des Leiharbeitnehmers im In- oder Ausland erfolgt. Der durch das Betriebsverfassungsgesetz bewirkte kollektivrechtliche Schutz darf dem Arbeitnehmer auch bei einer Tätigkeit im Ausland nicht entzogen werden (BAG, Beschl. vom 22.3.2000 (IPRspr. 2000 Nr. 37) aaO zu B II 2 a ee der Gründe). Anzuhören nach § 102 I BetrVG ist danach der ggf. beim inländischen ‚Vertragsarbeitgeber’ gebildete Betriebsrat.

[17] c) Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter in einen bestimmten Betrieb eingegliedert ist, steht dem Berufungsgericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Würdigung ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs- oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG, Beschl. vom 13.12.2016 – 1 ABR 59/14 Rz. 26; 8.11.2016 – 1 ABR 57/14 Rz. 16; 13.6.2007 – 7 ABR 44/06 Rz. 32).

[18] 3. Die Würdigung des LAG, die Kündigung der Bekl. sei gemäß § 102 I 3 BetrVG mangels Anhörung des in ihrem Betrieb in B gebildeten Betriebsrats unwirksam, hält selbst diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand. Das Berufungsgericht ist von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen für die Zuordnung einer Auslandstätigkeit ausgegangen und hat bei seiner tatrichterlichen Würdigung die relevanten Umstände nicht vollständig berücksichtigt. Insoweit ist § 286 I ZPO verletzt, ohne dass es einer hierauf bezogenen Rüge der Bekl. bedurft hätte.

[19] a) Zwar hat es das LAG als einen der maßgeblichen Gesichtspunkte erachtet, ob die Auslandstätigkeit des Kl. dem Betriebszweck des im Inland gelegenen Betriebs der Bekl. diente. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass allein der arbeitstechnische Zweck des Betriebs maßgeblich ist, nicht, ob die Tätigkeit des Kl. den wirtschaftlichen Zweck der Bekl. oder einen ‚übergeordneten Konzernzweck’ förderte. Träfe die Auffassung des LAG zu, wäre das Territorialitätsprinzip weitgehend ausgehöhlt, da auch jede Auslandstätigkeit eines Arbeitnehmers typischerweise zumindest dem wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers dient (vgl. BAG, vom 25.4.1978 – 6 ABR 2/77 (IPRspr. 1978 Nr. 38) zu II 2 c der Gründe, BAGE 30, 266). Es ist auch nicht etwa notwendig Teil des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs eines konzernangehörigen Unternehmens, einen übergeordneten Konzernzweck zu fördern. Zudem stellte sich die Frage, ob der Arbeitnehmer mehreren Betriebsstätten zuzuordnen ist, wenn seine Tätigkeit jeweils deren wirtschaftlichen Zwecken förderlich wäre.

[20] b) Das LAG hat seiner Entscheidung – letztlich begründungslos – ein von der bisherigen Rechtsprechung abweichendes Verständnis der Voraussetzungen für die Eröffnung des persönlichen Geltungsbereichs von § 102 I BetrVG im Falle eines im Ausland eingesetzten Arbeitnehmers zugrunde gelegt. Es hat angenommen, die Anforderungen an die Ausstrahlung eines inländischen Betriebs ‚an einen ausländischen Arbeitnehmer’ seien ‚angesichts der zunehmenden internationalen Verflechtungen, der Globalisierung unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung, den zunehmenden Konzernstrukturen und Matrixstrukturen von Unternehmen’ im Interesse effektiven Arbeitnehmerschutzes herabzusetzen. Die Dauer des Auslandseinsatzes dürfe daher keine entscheidende Rolle spielen. Mit dem Normzweck des § 102 BetrVG und den gegenteiligen Auffassungen in Rechtsprechung und Schrifttum hat es sich nicht auseinandergesetzt.

[21] c) Die Würdigung des Berufungsgerichts, wonach der Kl. nicht in eine organisatorische Struktur der Bekl. im Ausland eingegliedert war, wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Es hat zwar angenommen, die Bekl. ‚führe … lediglich einen Betrieb, nämlich den in Deutschland, in B gelegenen’. Darüber hinausgehende tatsächliche Feststellungen fehlen jedoch. Das Bestehen eines Betriebs im Inland schließt – für sich genommen – die Existenz von ausländischen Betriebsstätten der Bekl. nicht aus, von denen der Kl. Weisungen erhalten haben könnte, was einer Eingliederung in den Stammbetrieb in B entgegenstünde. Das LAG hat überdies eine lediglich ‚rudimentäre Weisungsgebundenheit’ des Kl. gegenüber der Bekl. als ausreichend angesehen. Es hat insofern nur darauf abgestellt, dass die Bekl. berechtigt gewesen sei, die Einsatzorte des Kl. zu ändern. Die rechtliche Befugnis zur Änderung des Arbeitsorts rechtfertigt jedoch für sich allein genommen die Annahme einer Eingliederung nicht. Vielmehr muss die Bekl. gegenüber dem Kl. eine betriebsverfassungsrechtlich relevante Arbeitgeberstellung tatsächlich eingenommen haben.

[22] d) Soweit das LAG im Rahmen seiner Hilfsbegründung auf eine im Arbeitsvertrag der Parteien vereinbarte ‚Rückholmöglichkeit’ abgestellt hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob die Auslegung der arbeitsvertraglichen Bestimmungen einer revisionsrechtlichen Überprüfung standhielte. Ein dem Arbeitgeber vorbehaltenes Rückrufrecht kann zwar eine erhebliche Indizwirkung für den fortbestehenden Inlandsbezug eines Arbeitsverhältnisses bei einer Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers entfalten. Das Gewicht dieses Indizes hängt im konkreten Einzelfall aber davon ab, an welche Voraussetzungen der ‚Rückruf’ geknüpft ist, ob nur eine vorübergehende oder auch eine dauerhafte Inlandsverwendung zulässig sein soll und ob das Rückrufrecht praktische Bedeutung hatte. Danach wäre eine etwaig vereinbarte ‚Rückholmöglichkeit’ im Streitfall jedenfalls praktisch ohne Bedeutung gewesen und damit kein ausreichendes Indiz für einen Inlandsbezug des Arbeitsverhältnisses. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Bekl. gegenüber dem Kl. jemals von ihr Gebrauch gemacht hätte. Vielmehr ist festgestellt, der Kl. sei von Beginn des Arbeitsverhältnisses an durchgehend im Ausland tätig gewesen.

[23] II. Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht selbst entscheiden, ob die Kündigung mangels vorheriger Anhörung des im Betrieb der Bekl. in B gebildeten Betriebsrats nach § 102 I 3 BetrVG unwirksam ist.

[24] 1. Es steht nicht fest, ob die Auslandstätigkeit des Kl. der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit der Bekl. zuzurechnen war und es sich deshalb um eine ‚Ausstrahlung’ des Betriebs in B handelte. Das LAG hat keine abschließenden Feststellungen zum Inhalt der Auslandstätigkeit des Kl. und zu seiner Eingliederung in eine betriebliche Struktur im In- oder im Ausland getroffen. Ebenso fehlt es an einer Tatsachengrundlage, die darauf schließen lassen könnte, der Kl. habe mit seiner Tätigkeit den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs der Bekl. (welchen) in B gefördert. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft unaufgeklärt gelassen, welche Personen gegenüber dem Kl. während seiner Auslandstätigkeit das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht tatsächlich ausgeübt haben. Sollten dies nicht Mitarbeiter der Bekl., sondern Beschäftigte aus einem anderen Unternehmen der K Gruppe gewesen sein, fehlte es auch an Feststellungen dazu, auf welcher Grundlage dieses die Auslandstätigkeit des Kl. steuerte (vgl. dazu Braun-Wisskirchen-Fedder-Braner, Konzernarbeitsrecht [2015], Teil I Abschn. 3 Rz. 7 f., 62 f.; Günther-Böglmüller, NZA 2017, 546, 548; Maschmann, NZA 2017, 1557, 1558). Das LAG vermutet lediglich, dies könne nur ‚aufgrund eines abgeleiteten Weisungsrechts, welches unmittelbar in dem Arbeitsverhältnis der Parteien wurzelt’, erfolgt sein.

[25] 2. Es steht nach den bisherigen Feststellungen des LAG ebenso wenig fest, dass es sich bei der Auslandstätigkeit des Kl. um einen drittbezogenen Personaleinsatz handelte. Das Berufungsgericht weist ausdrücklich darauf hin, dies nicht aufgeklärt zu haben (zu B IV 2 d der Gründe). Soweit es festgestellt hat, die Bekl. führe nur den Betrieb in B, folgt auch daraus, unabhängig davon, ob die darauf bezogenen Verfahrensrügen i.S.v. § 551 III Nr. 2 lit. b, § 559 I 2 ZPO durchdringen, nicht im Umkehrschluss, der Kl. müsse im Ausland in eine –  bezogen auf die Bekl.  – fremde betriebliche Struktur eingegliedert gewesen sein. Die Feststellung schließt es vielmehr weder aus, dass der Kl. in keinerlei organisatorische Struktur eingebunden, noch, dass er in einen (selbstständigen oder unselbstständigen) Betriebsteil der Bekl. im Ausland eingegliedert war. Deren Behauptung, der Kl. sei in den ausländischen Einrichtungen der K Gruppe eingegliedert gewesen, besagt für sich genommen ebenfalls nicht, dass es sich dabei nicht um ausländische Organisationseinheiten der Bekl. gehandelt haben kann.

[26] III. Die Entscheidung des LAG stellt sich nicht i.S.d. § 561 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar.

[27] 1. Das Arbeitsverhältnis unterliegt – was zwischen den Parteien nicht im Streit steht – gemäß Art. 3 I, Art. 8 I 1 Rom-I-VO dem in Nr. 16 des Arbeitsvertrags vereinbarten deutschen Recht. Unter der Überschrift ‚Anwendbares Recht’ heißt es dort, der Vertrag werde ‚nach den Gesetzen von Deutschland ausgelegt und vollzogen’. Art. 8 I 2 Rom-I-VO führt – soweit ersichtlich – zu keinem anderen Ergebnis.

[28] 2. Es steht nicht fest, dass die Kündigung nach § 1 I KSchG rechtsunwirksam ist.

[29] a) Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilen, ob der Kl. im Kündigungszeitpunkt in einem Betrieb beschäftigt war, für den nach § 23 I KSchG der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes galt. Die Vorschrift erfasst nur Betriebe, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen (st. Rspr., BAG, Urt. vom 26.3.2009 – 2 AZR 883/07 (IPRspr 2009-50) Rz. 12 f.; 17.1.2008 – 2 AZR 902/06 (IPRspr 2008-41) Rz. 21 ff., BAGE 125, 274). Ob der Kl. dem Betrieb der Bekl. in B zuzurechnen war, steht bislang nicht fest.

[30] b) Die Parteien haben die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes nicht unabhängig von dessen gesetzlichem Geltungsbereich vereinbart (wohl a.A. zu einer solchen Auslegung Heise, NZA-RR 2018, 187, 191). Sie haben unter Nr. 16 des Arbeitsvertrags lediglich die Anwendung deutschen Rechts und damit auch des Kündigungsschutzgesetzes vereinbart, allerdings nicht unabhängig von seinen sonstigen Anwendungsvoraussetzungen nach § 1 I, § 23 I KSchG (vgl. BAG, vom 17.1.2008 (IPRspr 2009-50) aaO). Besondere Umstände, die eine andere Auslegung der Rechtswahlklausel bzw. des Arbeitsvertrags insgesamt rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.