Nach Art. 67 Abs. 1 Buchst. a) i.V. mit Art. 126 des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft vom 24.01.2020 gelten die Zuständigkeitsbestimmungen der Brüssel I-​VO für vor dem 31.12.2020 eingeleitete gerichtliche Verfahren sowie für damit zusammenhängende Verfahren, die einen Bezug zum Vereinigten Königreich aufweisen; dies gilt auch in den Fällen, in denen der Kläger nach Ablauf dieser Frist die Klage anpasst.

Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB a.F. ist auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staates objektiv anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist. Das Kriterium des Staates, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, bezieht sich auf den Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer seine beruflichen Tätigkeiten tatsächlich ausübt, und - in Ermangelung eines Mittelpunkts seiner Tätigkeiten - auf den Ort, an dem der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Tätigkeiten verrichtet.

Gemäß Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB a.F. gilt die nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EGBGB a.F. "an sich" zutreffende Zuordnung ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Zu berücksichtigen sind u.a. der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. [LS der Redaktion]

Der am xx.xx.1969 geborene Kläger, der getrennt lebt, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist und deutscher Staatsangehöriger ist, war seit dem 01.01.2008 für die Beklagte mit Sitz in Deutschland tätig. Grundlage war der Anstellungsvertrag vom 24.10.2007. Danach wurde der Kläger als Key Account Manager für den Bereich C & I (Corporate & International) Channel für die Region Frankfurt eingestellt. Im Jahr 2009 vereinbarten der Kläger und die Beklagte unter Beteiligung der Q. (im Folgenden CEL) die Entsendung des Klägers an die CEL. Die Beklagte und die CEL waren Konzerngesellschaften im Sinne des deutschen Aktienrechts, wobei die englische Gesellschaft die Muttergesellschaft der Beklagten war. Während seiner Entsendung hatte der Kläger an seiner Wohnsitzadresse in Deutschland einen Home-​Arbeitsplatz eingerichtet. Hier erbrachte er im Wesentlichen seine Arbeitsleistungen für die CEL. Er reiste lediglich für Konferenzen und geschäftliche Treffen in das E. Der Beklagten wurde mit E-​Mail vom 23.06.2020 durch die CEL mitgeteilt, dass diese sich mit dem Kläger darauf verständigt habe, die Entsendung über den 31.12.2020 hinaus nicht weiter zu verlängern.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 28.08.2020 zum 31.01.2021. Die hiergegen von dem Kläger vor dem Arbeitsgericht Frankfurt (Az. 8 Ca 7528/20) erhobene Kündigungsschutzklage hatte rechtskräftig aufgrund eines Anerkenntnisses der Beklagten Erfolg. Die Beklagte versetzte den Kläger mit Schreiben vom 29.03.2021 auf die Position des Key Account Managers Document Solution Direct Sales Office, Region West und sprach unter dem gleichen Datum eine hilfsweise Änderungskündigung auf die gleiche Position aus. Diese nahm der Kläger nicht unter Vorbehalt an. Die hiergegen vor dem Arbeitsgericht Frankfurt (Az. 8 Ca 2648/21) erhobene Kündigungsschutzklage hatte rechtskräftig Erfolg. Zugleich stellte das Arbeitsgericht fest, dass die Versetzung vom 29.03.2021 rechtsunwirksam war. Mit Schreiben vom 25.05.2021 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine weitere Änderungskündigung zum 30.11.2021 aus. Dieses Änderungsangebot nahm der Kläger unter Vorbehalt an. Mit Urteil vom 10.02.2023 (Az. 14 Sa 441/22) hat das Hessische Landesarbeitsgericht rechtskräftig festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Kündigungsschreiben der Beklagten vom 25.05.2021 sozial ungerechtfertigt ist und damit rechtsunwirksam ist. Die Beklagte hatte weitere Änderungskündigungen ausgesprochen, die zwischen den Parteien im Streit stehen. Die diesbezüglichen Änderungsschutzklagen sind bei dem Arbeitsgericht Frankfurt anhängig.

Der Kläger hat zuletzt u.a. beantragt, festzustellen, dass die aufgrund des Secondments vereinbarte Entsendung nicht mit der letzten Befristung mit Ablauf des 31.12.2020 endete. Das Arbeitsgericht Krefeld hat die Klage mit Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Gegen das Urteil hat der Kläger am 26.10.2023 Berufung eingelegt, mit welcher er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

[1]A. Die betreffend den Hauptantrag zulässige Berufung des Klägers ist begründet, weil der zulässige Hauptantrag begründet ist. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht mit dem Inhalt der Entsendungsvereinbarung in der Form der Ausgangsvereinbarung vom 11.05.2009 / 28.05.2009 (im Folgenden Ausgangsvereinbarung) i.V.m. der letzten Befristungsvereinbarung vom 01.08.2019 / 11.12.2019 (im Folgenden letzte Befristungsvereinbarung) über den 31.12.2020 hinaus fort.

[2]I. Die deutschen Gerichte sind international zuständig. Dies steht zwar zwischen den Parteien außer Streit, ist aber eine von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (BAG 30.11.2022 - 5 AZR 336/21 (IPRspr 2022-124), juris Rn. 13).

[3]1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel Ia-​VO). Nach Art. 67 Abs. 1 Buchst. a) i.V. mit Art. 126 des Abkommens über den Austritt des E. aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft vom 24.01.2020 (ABl. EU 2020 L 29, 7) gelten die Zuständigkeitsbestimmungen der Brüssel I-​VO für vor dem 31.12.2020 eingeleitete gerichtliche Verfahren sowie für damit zusammenhängende Verfahren, die - wie hier - einen Bezug zum Vereinigten Königreich aufweisen (vgl. auch Schleswig-​Holsteinisches OLG 06.03.2024 - 9 U 11/23 (IPRspr 2024-29), juris Rn. 39). Der Kläger hat das gerichtliche Verfahren mit der Klage vom 29.07.2020, die am gleichen Tag bei dem Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 05.08.2020 zugestellt wurde, eingeleitet. Der Umstand, dass er seine Klage auf den gerichtlichen Hinweis am 31.07.2023 angepasst hat, ändert an dem anzuwenden Rechtsakt der Brüssel I-​VO nichts, denn es handelte sich jedenfalls um ein mit der Ausgangsklage im Zusammenhang stehendes Verfahren, wollte man die Klageänderung gesondert betrachten. Unabhängig davon gilt die Brüssel I-​VO nach dem 31.12.2020 auch für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für Klagen von in der Europäischen Union ansässigen Arbeitnehmer gegen Arbeitgeber mit Sitz in der Europäischen Union. Nach dem Austritt aus der EU ist das Vereinigte Königreich regelwerkübergreifend Drittstaat (Schleswig-​Holsteinisches OLG 06.03.2024 - 9 U 11/23 (IPRspr 2024-29), juris Rn. 38, 41).

[4]2. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus Art. 21 Abs. 1 Buchst. a) und b i) Brüssel Ia-​VO. Die Beklagte, welche der Kläger bewusst als aus seiner Sicht alleine passivlegitimiert in Anspruch nimmt (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes des Klägers vom 31.05.2023), hat ihren Wohnsitz i.S.v. Art. 63 Abs. 1 Buchst. a) Brüssel Ia-​VO in Deutschland. Der Kläger hat seine Arbeit gewöhnlich in seinem Home-​Office in Deutschland verrichtet. Auf die in der Ausgangsvereinbarung enthaltene Gerichtsstandvereinbarung und deren Wirksamkeit, die ohnehin die deutschen Gerichte für zuständig erklärt, kam es nicht an.

[5]3. Unabhängig davon hat sich die Beklagte auf die Klage rügelos eingelassen, so dass die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel Ia-​VO eingetreten ist. Einer Belehrung der Beklagten über die Folgen rügeloser Einlassung bedurfte es gemäß Art. 26 Abs. 2 Brüssel Ia-​VO nicht (vgl. auch insoweit BAG 30.11.2022 - 5 AZR 336/21 (IPRspr 2022-124), juris Rn. 14).

[6]II. ... 1. ... 2. ... a) ... b) ... aa) ... bb) ... III. Der Hauptantrag ist begründet, weil die Befristung des sog. Secondments in der Ausgangsvereinbarung i.V.m. der letzten Verlängerungsvereinbarung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB rechtsunwirksam ist.

[7]1. Auslegung und Inhaltskontrolle der Befristung des sog. Secondments beurteilen sich nach deutschem Recht.

[8]a) Das anzuwendende Recht bestimmt sich noch nach den Art. 27 ff. EGBGB in der bis 16.12.2009 geltenden Fassung (aF) und nicht nach der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-​VO). Die ROM I-​VO kommt hier ungeachtet des Brexit zur Anwendung. Nach Art. 66 Abs. 1 Buchst. a) i.V. mit Art. 126 des Abkommens über den Austritt des E. aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft vom 24.01.2020 (ABl. 2020 L 29, 7) gilt die Rom I-​VO für vor dem 31.12.2020 abgeschlossene Verträge. Sämtliche hier maßgeblichen Verträge, d.h. insbesondere die Ausgangsvereinbarung und die letzte Befristungsvereinbarung sind vor dem 31.12.2020 abgeschlossen worden.

[9]aa) Die ROM-​I VO findet ausweislich ihres Art. 28 auf Verträge Anwendung, die nach dem 17.12.2009 geschlossen wurden. Diese Vorschrift ist dahin auszulegen, dass ein vor dem 17.12.2009 begründetes vertragliches Arbeitsverhältnis nur dann in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fällt, wenn es durch gegenseitiges Einvernehmen der Vertragsparteien, das sich ab diesem Zeitpunkt manifestiert hat, in einem solchen Umfang geändert wurde, dass davon auszugehen ist, dass ab diesem Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen wurde, was zu prüfen Aufgabe der nationalen Gerichte ist (EuGH 18.10.2016 - C-​135/5, juris; s.a. BAG 07.05.2020 - 2 AZR 692/19 (IPRspr 2020-142), juris Rn. 20).

[10]bb) Der erste Anstellungsvertrag datiert vom 24.10.2007. Die Ausgangsvereinbarung, die ggfs. als eine Änderung im o.g. Umfang anzusehen sein könnte, datiert vom 11.05.2009 und 28.05.2009, d.h. ebenfalls von einem Zeitpunkt vor dem 17.12.2009. Richtig ist, dass die Verlängerungsvereinbarungen und auch die letzte Befristungsvereinbarung nach dem 17.12.2009 abgeschlossen wurden. Diese beinhalteten aber lediglich die Verlängerung des Entsendezeitraums, sowie ggfs. die Beantragung einer A1-​Bescheinigung. Im Übrigen blieb es jeweils und auch bei der letzten Befristungsvereinbarung ausdrücklich bei den bisherigen Bedingungen der Entendung und Beschäftigung. Eine umfassende Änderung im Sinne eines Neuabschlusses des Arbeitsvertrags der Parteien gemäß den oben zitierten Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs ergibt sich daraus nicht. Es bleibt bei dem Arbeitsvertrag der Parteien i.V.m. der Ausgangsvereinbarung, dessen zeitliche Geltungsdauer jeweils nur verlängert wird.

[11]b) Die Parteien haben hier in der Ausgangsvereinbarung gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB a.F. - lediglich ausgenommen die vertraglichen Regelungen zu Arbeitsstunden und Freizeit (vgl. insoweit Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB a.F.), auf die es hier nicht entscheidend ankommt - für das Entsendungsschreiben und dessen Auslegung die Anwendung deutschen Rechts vereinbart. Daran hat sich durch die nachfolgenden Verlängerungen und die letzte Befristungsvereinbarung nichts geändert. Dem Kläger wurde durch diese Vereinbarung nicht entgegen Art. 30 Abs. 1 EGBGB a.F. derjenige Schutz entzogen, der sich bei objektiver Anknüpfung gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB a.F. ergibt. Auch die objektive Anknüpfung führt zur Anwendbarkeit deutschen Rechts.

[12]aa) Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB a.F. ist auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staates objektiv anwendbar, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist. Das Kriterium des Staates, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, bezieht sich auf den Ort, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer seine beruflichen Tätigkeiten tatsächlich ausübt, und - in Ermangelung eines Mittelpunkts seiner Tätigkeiten - auf den Ort, an dem der Arbeitnehmer den größten Teil seiner Tätigkeiten verrichtet (BAG 07.05.2020 - 2 AZR 692/19 (IPRspr 2020-142), juris Rn. 20).

[13]Gemäß Art. 30 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB a.F. gilt die nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EGBGB aF) "an sich" zutreffende Zuordnung dann ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Um zu klären, ob "engere Verbindungen" zu einem anderen Staat i.S.d. Ausnahmeregelung vorliegen, ist nach dem Gesetzeswortlaut auf die "Gesamtheit der Umstände" abzustellen. Dabei ist nicht allein die Anzahl der für eine Verbindung zu dem einen oder dem anderen Staat sprechenden Kriterien maßgebend. Vielmehr müssen die Anknüpfungsmomente gewichtet werden (BAG 07.05.2020 - 2 AZR 692/19 (IPRspr 2020-142), juris Rn. 30).

[14]Zu berücksichtigen sind u.a. der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers. Vertragsimmanente Gesichtspunkte wie die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, oder die Bezugnahme auf Rechtsvorschriften eines bestimmten Staates haben nachrangige Bedeutung. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, das vom Gesetzgeber vorgesehene Günstigkeitsprinzip durch die Vertragsgestaltung und entsprechende Abreden zu unterlaufen. Eine derartige Disposition über den zwingenden Arbeitnehmerschutz soll Art. 30 Abs. 1 EGBGB a.F. gerade verhindern. In seinem Rahmen kommt es auf davon unabhängige, objektive Umstände an. Ein wesentliches Kriterium ist dabei der Ort, an dem der Arbeitnehmer seine Steuern und Abgaben entrichtet und der Sozialversicherung angeschlossen ist. Sollen die Einzelumstände auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat verweisen, müssen sie insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich übersteigen (BAG 07.05.2020 - [2 AZR 692/19] (IPRspr 2020-142), juris Rn. 31):

[15]bb) Danach bleibt es bei der Anwendbarkeit deutschen Rechts. Gewöhnlicher Arbeitsort des Klägers war sein Home-​Office an seinem Wohnsitz in Deutschland. Dort hat er gewöhnlich und überwiegend seine Tätigkeit ausgeübt. Er reiste lediglich für Konferenzen und geschäftliche Treffen in das E. Anzuwenden ist damit gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB a.F deutsches Recht. Einzelumstände, die auf engere Verbindungen zu einem anderen Staat - hier das E. - hinweisen und das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung deutlich übersteigen, sind nicht gegeben. Der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers verblieb auch nach dem Abschluss der Ausgangsvereinbarung in Deutschland. Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland. Die Beklagte als Arbeitgeberin hat ihren Sitz in Deutschland. Richtig ist, dass die Ausgangsvereinbarung auch von der CEL aus dem Vereinigten Königreich unterzeichnet wurde. Dies bedeutet aber bereits nicht, dass diese auch Vertragspartei des Arbeitsvertrags des Klägers mit der Beklagten geworden ist. Es lag kein einheitliches Arbeitsverhältnis vor (vgl. dazu z.B. BAG 19.04.2012 - 2 AZR 186/11, juris Rn. 16). Bereits im Eingangssatz der Ausgangsvereinbarung wird geregelt, dass mit dieser die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten durch diese abgeändert werden, es mithin bei einem Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten bleibt. Der Kläger bleibt nach der Ausgangsvereinbarung ausdrücklich Arbeitnehmer der Beklagten. Es wird lediglich vereinbart, dass er seine Arbeitsleistungen für die CEL erbringt und deren Weisungsrecht unterliegt. Dies ist nichts anderes als eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung zwischen deutschen Arbeitsvertragsparteien. Dem entspricht, dass nach der Ausgangsvereinbarung die Beklagte weiterhin die Vergütung, wenn auch im Auftrag der CEL, auszahlen sollte, aber weiterhin als Arbeitgeberin des Klägers. Mehrfach wird geregelt, dass der Kläger bei der Beklagten angestellt bleibt und außerdem wird vereinbart, dass er weiterhin der deutschen Sozialversicherung unterfallen soll. All dies ist nicht nur vertraglich vereinbart worden, sondern auch tatsächlich so umgesetzt worden. Die Beklagte hat die Vergütung an den Kläger ausgezahlt und der Kläger blieb tatsächlich in Deutschland sozialversicherungspflichtig. Die CEL hat letztlich die Ausgangsvereinbarung ebenso wie die nachfolgenden Verlängerungen und die letzte Befristungsvereinbarung mitunterzeichnet, um ihr Einverständnis zum Einsatz des Klägers bei ihr zu dokumentieren. Arbeitsvertragspartner des Klägers blieb alleine die Beklagte. Dies belegt auch die Regelung zur Beendigung der Entsendung in der Ausgangsvereinbarung, worauf der Kläger zu recht hingewiesen hatte. Die dort genannten Handlungsoptionen stehen dem Kläger und dem "Unternehmen" zu. Dies ist, auch wenn die Beziehung in der Ausgangsvereinbarung insgesamt unterschiedlich ist, in dem Passus zum Ende der befristeten Entsendung die Beklagte, die dort von der CEL abgegrenzt wird. So können z.B. der Kläger und das Unternehmen, d.h. die Beklagte vereinbaren, dass die befristete Entsendung endet, damit er Arbeitnehmer von CEL wird. Und auch zuvor wird geregelt, dass die befristete Entsendung beendet werden kann, damit der Kläger wieder in das Unternehmen, d.h. zur Beklagten, zurückkehren kann, um dort eine geeignete Stelle aufzunehmen, die derjenigen vor der Entsendung gleichwertig ist. Und auch die Beendigung der Entsendung und zugleich des Vertrags, d.h. des gesamten Arbeitsvertrags wird dem "Unternehmen", d.h. der Beklagten zugewiesen. Bei Abwägung aller Einzelumstände bestehen keine engeren Verbindungen zum E., die insgesamt das Gewicht der einschlägigen Regelanknüpfung an Deutschland deutlich übersteigen. Es handelt sich weiterhin um ein Arbeitsverhältnis eines deutschen Staatsangehörigen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Arbeitsort in Deutschland mit einem Unternehmen mit Sitz in Deutschland. Der Umstand, dass der Kläger auf dieser Grundlage eine Tätigkeit im Wege der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung für die Muttergesellschaft der Beklagten im E. erbracht hat, ändert nichts. Wie ausgeführt blieb der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers in Deutschland und er unterfiel weiterhin der deutschen Sozialversicherung. Dass ggfs - wie aus dem Vertrag ersichtlich - auch im E. Lohnsteuern anfielen, genügt bei Würdigung der übrigen Anknüpfungspunkte nicht, um die einschlägige Regelanknüpfung zu verdrängen.

[16]c) Und selbst wenn man die Rom I-​VO anwenden wollte, führt dies aus den gleichen Erwägungen wie zuvor gemäß Art. 3 Abs. 1 Rom I-​VO i.V.m. Art. 8 Rom I-​VO zur Anwendung deutschen Rechts für die hier maßgeblich zu beantwortenden Fragen.

[17]2. ...