Der Staat, in dem die Arbeit nach Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-​VO gewöhnlich verrichtet wird, wechselt nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Im Erwägungsgrund 36 Satz 1 der Rom I-​VO hat der Unionsgesetzgeber ausgeführt, dass die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat als vorübergehend gelten solle, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet werde, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnehme. Eine zeitliche Höchstgrenze ist dafür nicht vorgesehen. [LS der Redaktion]

[Siehe auch die teilweisen Parallelentscheidungen des BAG vom 13.12.2023 – 5 AZR 259/22; vom 13.12.2023 - 5 AZR 307/22; vom 07.09.2022 - 5 AZR 503/21 (IPRspr 2022-248); vom 07.09.2022 - 5 AZR 502/21 (IPRspr 2022-246)]

Die Parteien streiten über Vergütung, nachdem die Beklagte während einer zeitlich befristeten Auslandsentsendung des Klägers nach Frankreich hypothetisch für ihn in Deutschland anfallende Steuern in einem sogenannten Hypotax-​Verfahren von seinem Entgelt einbehalten hat. Der Kläger ist seit 2002 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängern als Ausstattungselektriker tätig. Nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen finden auf das Arbeitsverhältnis die einschlägigen Tarifverträge in ihren jeweiligen Fassungen Anwendung. Die Beklagte ist Mitglied des Arbeitgeberverbandes Nordmetall Verband der Metall- und Elektroindustrie e.V. (im Folgenden Nordmetall). Vom 1.4.2017 bis zum 31.3.2019 wurde der Kläger von der Beklagten nach T zu einem konzernangehörigen Unternehmen (A) entsandt. Seit 2018 ist der Kläger Mitglied der Gewerkschaft IG Metall. Vor Beginn seiner Entsendung war er bei der Beklagten in Hamburg beschäftigt, im Anschluss daran nahm er seine Tätigkeit dort wieder auf. Für die Zeit der Auslandsentsendung haben die Parteien einen Entsendungsvertrag vom 8. Februar 2017 geschlossen. Nr. 8 des Entsendungsvertrags enthält Regelungen zu einer vorzeitigen Beendigung der Entsendung und zur Rückkehr. Vereinbart sind dort ua. ein Rückrufrecht des Arbeitgebers und Einzelheiten zur Beschäftigung des Klägers nach seiner Rückkehr. In Nr. 10 des Entsendungsvertrags haben die Parteien das Recht der Bundesrepublik Deutschland ohne Verweis auf die Kollisionsregeln vereinbart. Dem Entsendungsvertrag war ein „Anhang zum Entsendungsvertrag“ beigefügt, der die Bedingungen der Entsendung und die entsprechenden Zulagen regelt, weiter eine vorläufige Berechnung von Entgelt und Zulagen mit der Überschrift „Entsendung: Berechnung des Paketes, theoretische Steuer und voraussichtliche Sozialversicherung“ sowie ein Anhang A zu den Entsendungsbedingungen, der Regelungen zur Ermittlung von entsendungsbedingten Zahlungen enthält, und der Anhang B zu den Entsendungsbedingungen „Steuerausgleich - Grundsätze“. Dieser entspricht dem Anhang B der Konzernbetriebsvereinbarung über Auslandsentsendungen (im Folgenden KBV). In diesem Anhang ist das Hypotax-​Verfahren näher erläutert. Hiernach soll der Arbeitnehmer während seiner Entsendung hinsichtlich der Steuerabzüge so gestellt werden, als hätte er weiter in Deutschland gearbeitet, obwohl er in dieser Zeit nicht dort, sondern im Einsatzland steuerpflichtig ist. Hierzu übernimmt der Arbeitgeber die tatsächlich anfallenden Steuern im Einsatzland und zieht vom Gehalt des Arbeitnehmers die hypothetischen - nicht abzuführenden - deutschen Steuern ab. Der Kläger teilte der Beklagten mit Schreiben vom 26.10.2017 unter dem Betreff „Hypotax-​Abzug für 2017“ mit, dass sie seiner Meinung nach zu Abzügen im Hypotax-​Verfahren nicht berechtigt sei. Er forderte sie auf, die seit April 2017 einbehaltenen Beträge zurückzuzahlen und zu bestätigen, dass sie keine Hypotax-​Abzüge mehr vornehmen werde. Nachdem zwischen der Arbeitgeberseite und den Arbeitnehmervertretungen Streit über die Wirksamkeit der KBV entstanden war, hat das Landesarbeitsgericht München mit rechtskräftigem Beschluss vom 25.9.2019 (-​ 4 TaBV 52/18 -​) festgestellt, dass die Regelungen zum Hypotax-​Verfahren in der KBV unwirksam sind. Der Kläger war während seiner Entsendung ausschließlich in Frankreich steuerpflichtig. Die französische Lohnsteuer war niedriger als die deutsche.

Der Kläger hat mit seiner Klage vom 6.7.2018 die Rückzahlung der im Rahmen des Hypotax-​Verfahrens einbehaltenen Beträge abzüglich der im Mai 2018 erhaltenen Erstattung verlangt. In Höhe der weiteren im Verlauf des Verfahrens geflossenen Erstattung bzw. in Frankreich gezahlten Steuern haben die Parteien den Rechtsstreit in den Vorinstanzen übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Kläger hat sinngemäß zuletzt beantragt, die Beklagte zu verur­teilen, an den Kläger zu zahlen. Das Arbeitsgericht hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - der Klage teilweise stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die im Umfang des jeweiligen Unterliegens eingelegten Berufungen des Klägers und der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter. Mit der Anschlussrevision verfolgt der Kläger seine Ansprüche bezüglich der Abzüge aus dem Jahr 2017 weiter, soweit das Landesarbeitsgericht seine Berufung zurückgewiesen hat.

[18] Die zulässige Revision der Beklagten ist teilweise begründet, die zulässige Anschlussrevision des Klägers ist unbegründet …

[19] A. Die Klage ist mit den zuletzt gestellten Anträgen unter Berücksichtigung der in der Revision erfolgten Klarstellung zulässig.

[20] I. Die von Amts wegen auch im Revisionsverfahren zu prüfende (BAG 25. Februar 2021 - 8 AZR 171/19 (IPRspr 2021-217) - Rn. 43 mwN) Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (im Folgenden Brüssel Ia-​VO). Der Kläger macht mit seiner während seiner Auslandsentsendung am 10. Juli 2018 gemäß Art. 32 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a Brüssel Ia-​VO eingeleiteten Klage zivilrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend (zum Begriff der Einleitung MüKoZPO/Gottwald 6. Aufl. Brüssel Ia-​VO Art. 66 Rn. 4 mwN). Die Beklagte mit Sitz in Hamburg kann in Deutschland verklagt werden. Ist die internationale Zuständigkeit mehrerer Staaten gegeben, kann die klagende Partei unter ihnen wählen (BAG 25. Februar 2021 - 8 AZR 171/19 (IPRspr 2021-217) - Rn. 48; Zöller/Geimer ZPO 34. Aufl. Art. 5 EuGVVO Rn. 4).

[21] II. ... [26] B. Die zulässige Klage ist teilweise begründet ...

[27] I. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass im Zeitraum der Entsendung gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (im Folgenden Rom I-​VO) deutsches Recht auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden war.

[28] 1. Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach der Rom I-​VO. Diese findet ausweislich Art. 28 Rom I-​VO auf Verträge Anwendung, die nach dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden. Mit dem Entsendungsvertrag vom 8. Februar 2017 haben die Parteien für die Zeit der Entsendung eine so umfangreiche Vertragsänderung vereinbart, dass diese der Sache nach im streitgegenständlichen Zeitraum zu einer Ersetzung der bisherigen, vor dem 17. Dezember 2009 geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen geführt hat (vgl. EuGH 18. Oktober 2016 - C-​135/15 - [Nikiforidis] Rn. 35 ff.).

[29] 2. Die Parteien haben in Nr. 10 Abs. 5 des Entsendungsvertrags eine wirksame Rechtswahl iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-​VO getroffen. Die Wahl des deutschen Rechts war nicht gemäß Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-​VO ausgeschlossen. Hiernach darf die Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch zwingende Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das ohne Rechtswahl anzuwenden wäre. Auch ohne Rechtswahl wäre auf das Arbeitsverhältnis während der Zeit der Entsendung gemäß Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-​VO deutsches Recht anzuwenden gewesen.

[30] a) Gemäß Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-​VO unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Dabei wechselt der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, nach Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-​VO nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Im Erwägungsgrund 36 Satz 1 der Rom I-​VO hat der Unionsgesetzgeber ausgeführt, dass die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat als vorübergehend gelten solle, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet werde, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnehme. Eine zeitliche Höchstgrenze ist dafür nicht vorgesehen (Deinert Internationales Arbeitsrecht § 9 Rn. 102; Staudinger/Magnus [2021] ROM I Art. 8 Rn. 109; MüKoBGB/Martiny 8. Aufl. Rom I-​VO Art. 8 Rn. 66; Ferrari IntVertragsR/Staudinger 3. Aufl. VO (EG) 593/2008 Art. 8 Rn. 22).

[31] b) Die Regelungen des Entsendungsvertrags sprechen eindeutig dafür, dass die Parteien davon ausgingen, die Beklagte werde den Kläger nach dem Einsatz in T wieder in Hamburg beschäftigen. Nr. 1 des Entsendungsvertrags regelt eine Befristung der Entsendung, Nr. 3 sieht für etwaige Verlängerungen eine Höchstfrist von fünf Jahren vor und in Nr. 8 werden Regelungen zur Beschäftigung und zu einer etwaigen Verlängerung der Kündigungsfrist nach der Rückkehr des Klägers getroffen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass er seine Tätigkeit in Hamburg nicht wieder aufnehmen wollte oder sollte. Vielmehr wurde er auch wie vorgesehen nach dem Ende der Entsendung dort wieder beschäftigt.

[32] c) Engere Verbindungen zu einem anderen Staat iSv. Art. 8 Abs. 4 Rom I-​VO weist das Arbeitsverhältnis auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht auf.

[33] II. ...