Die gesetzlich nicht vorgesehene, standeswidrige Errichtung eine Testaments durch einen niederländischen Notar auf deutschem Staatsgebiet begründet nicht per se die Formnichtigkeit nach niederländischem Recht oder einen Verstoß gegen den deutschen Ordre public i.S.d. Art. 35 EuErbVO.

Der Begriff der Authentizität einer Urkunde im internationalen Privatrecht bezieht sich auf die Bestätigung der Echtheit einer Urkunde, die in einem anderen Land verwendet werden soll. Die Bestätigung der Authentizität erfüllt den Zweck, den Beweiswert einer Urkunde in einem anderen Land festzustellen und sicherzustellen, dass sie verlässlich ist. Hierdurch wird sichergestellt, dass ausländische Urkunden in anderen Staaten als vertrauenswürdig und rechtsgültig anerkannt werden. Sie erhöht die Beweiskraft des Dokuments und ermöglicht eine direkte Vollstreckung. Die Frage der Authentizität im IPR-​Sinne bezieht sich jedoch nicht auf die ausländischen (hier: niederländischen) Nichtigkeitsvorschriften eines Testaments.[LS der Redaktion]

[1]I.

[2]Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der Senat nimmt auf seinen Hinweisbeschluss vom 07.10.2024 Bezug. Angesichts der ungewöhnlichen Rechtslage und der sich in diesem Zusammenhang stellenden Probleme hat der Senat allerdings von einer Entscheidung nach § 522 ZPO abgesehen, mündlich verhandelt und lässt die Revision zur Fortbildung des Rechts zu.

[3]II.

[4]In seinem Hinweisbeschluss vom 07.10.2024 hatte der Senat folgendes ausgeführt:

[5]„III.

[6]Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Testaments.

[7]1.

[8]Der Erblasser war Niederländer und lebte in Deutschland.

[9]Mit notariellem niederländischem Testament aus dem Jahr 2020 setzte der Erblasser seinen Enkel, den Kläger, zum Alleinerben ein.

[10]Mit einem weiteren Testament aus dem Jahr 2021 wiederrief der Erblasser das vorherige Testament. Er setzte seine ehemalige Ehefrau, die Beklagte, zu seiner Alleinerbin ein. Er wählte niederländisches Erbrecht. Das Testament wurde vom Erblasser vor einer niederländischen Notarvertreterin in Deutschland unterzeichnet.

[11]Der Kläger hat bzgl. dieses Testament gegenüber der Beklagten die Nichtigkeit geltend gemacht („roept de nietigheid in“, Schreiben vom 19.01.2022, Bl. 17 I).

[12]Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass niederländische Notare nach niederländischem Recht nur zur Amtsausübung in den Niederlanden befugt sind. Die Notarvertreterin ist in den Niederlanden aufgrund der in Deutschland vorgenommenen Testamentsbeurkundung vom zuständigen niederländischen Notargericht entsprechend mit einem Bußgeld belegt worden.

[13]a)

[14]Der Kläger hat gemeint, das zweite Testament sei nach Art. 4:109 Abs. 4 BW (burgerlijk wetboek, Bürgerliches Gesetzbuch der Niederlande) anfechtbar, weil es nicht den Formvorschriften entspreche. Eine notarielle Amtsausübung eines niederländischen Notars in Deutschland sei völkerrechtswidrig und damit nichtig. Es liege damit gar keine notarielle Urkunde vor.

[15]Auch wenn der Hoge Raad der Niederlande nicht für jeden Formverstoß die Sanktion der Nichtigkeit für gegeben sehe, so sei dies aber bei dem Verstoß gegen die Territorialitätsgebundenheit des Notars der Fall: Der Gesetzgeber habe für bestimmte Rechtshandlungen die Tätigkeit eines Notars vorgesehen. Wenn dieser aber außerhalb seiner territorialen Zuständigkeit tätig werde, ziehe dies die Sanktion der Unwirksamkeit nach sich. Die Grenzen, unter denen Formverstöße zugunsten des Erblasserwillens nur in engen Ausnahmefällen anzunehmen seien, seien vorliegend überschritten.

[16]Das Testament sei nichtig, weil gar keine authentische Notarurkunde vorliege, da die Notaranwärterin außerhalb der Niederlande tätig geworden sei.

[17]Es gebe im niederländischen Recht zwei Möglichkeiten der Anfechtung (Art. 3:50 und 3:51 BW). Danach genüge die schriftliche Anfechtungserklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner. Dies sei hier erfolgt.

[18]Der Kläger persönlich hat – also nicht durch Anwaltsschreiben – vorgebracht (Bl. 120 II), es lägen Unstimmigkeiten bzgl. der Testierfähigkeit des Erblassers vor. Niederländische Notare müssten die Testierfähigkeit in einem Stufenplan überprüfen. Der Erblasser sei schon 91 Jahre alt gewesen. Sieben Tage nach der Testamentsabfassung sei er ins Krankenhaus eingeliefert worden. Bei der Aufnahme seien kognitive Störungen festgestellt worden, sowie Desorientierung zu Zeit, Ort und Person. Sie deuteten auf ein demenzielles Syndrom hin. Es lägen auch keine Entwürfe des Testaments vor. Das im Testament erwähnte Grundstück in Ungarn sei gar nicht mehr im Eigentum des Erblassers gewesen. Die Beklagte habe den Erblasser wohl auch beeinflusst. Nach dem Stufenplan müsse der Erblasser eine Enterbung im konkreten Falle darlegen. Dies sei nicht geschehen.

[19]Der Kläger legt – ebenfalls privatschriftlich - einen Artikel eines niederländischen Professors für Notariatsrecht vor, in dem die Meinung vertreten wird, die Grenzen der Möglichkeiten, die Folgen einer Anfechtbarkeit eines Testaments abzumildern, seien dort erreicht, wo es um die Zuständigkeit des Notars gehe oder wo die verletzte Formvorschrift der ordnungsgemäßen Errichtung des letzten Willens durch den Erblasser diene (Bl. 12 II ff.).

[20]Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass er das Testament aus dem Jahr 2021 rechtswirksam angefochten hat.

[21]b)

[22]Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat gemeint, ein deutsches Gericht sei nicht zuständig.

[23]Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es liege weder eine Nichtigkeit noch eine Anfechtbarkeit vor. Die Missachtung einer Formvorschrift führe nach niederländischer Rechtsprechung nicht stets zur Anfechtbarkeit eines Testaments. Es komme darauf an, dass mit der Verletzung der Formvorschrift im konkreten Falle ein Interesse verletzt worden sei, dass mit dieser Formvorschrift geschützt werden solle (Hoge Raad vom 25.03.2016, Ziff. 3.6.3.: „Voor vernietigbaarheid is (…) slecht plaats indien (…) dat voor niet-​naleving van het vormvoorschrift enig belang is geschonden dat met dat vormvoorschrift wordt gediend.“ Das bedeutet also, dass die Nichteinhaltung der Verfahrensvorschrift ein durch diese Verfahrensvorschrift gedecktes Interesse verletzt hat.). Dies sei hier nicht der Fall, denn durch die notarielle Beurkundung sei hier unabhängig vom Beurkundungsort die korrekte Wiedergabe des Erblasserwillens sichergestellt worden.

[24]Art. 4:109 BW Abs. 1 – 3 zähle bestimmte Nichtigkeitsgründe eines Testaments auf (Abs. 1: keine Unterzeichnung durch den Erblasser; Abs. 2: keine Unterzeichnung eines notariellen Testaments durch den Notar; Abs. 3 entsprechende Anwendung von Abs. 1 und 2 auf Testamentshinterlegungen in Kriegs- und Notlagen).

[25]Nach Art. 4:109 Abs. 4 BW bestehe bei allen anderen Formmängeln zwar grds. die Möglichkeit der Anfechtbarkeit, dies heiße aber nicht, dass jeder Formmangel sofort zur Anfechtbarkeit führe.

[26]Eine Anfechtbarkeit – und eine Anfechtungserklärung – führe nicht automatisch zur Unwirksamkeit. Zur Unwirksamkeit bedürfe es vielmehr einer gestaltenden und die Umstände des Einzelfalles abwägenden Entscheidung eines niederländischen Gerichts. Vorliegend liege kein Grund für eine solche Unwirksamkeitserklärung vor.

[27]Aus der parlamentarischen Geschichte der Norm ergebe sich, dass notarielle Testamente nicht nichtig, sondern nur anfechtbar/aufhebbar (vernietigbaar) seien, wenn aufgrund der Anforderungen im Notargesetz dem notariellen Akt die Authentizität fehle.

[28]Der Beklagte beruft sich auch auf Verjährung und trägt vor, der Kläger habe binnen Jahresfrist nicht nur anfechten, sondern auch Klage erheben müssen. Er habe binnen dieser Frist nur auf die Nichtigkeit („roept de nietigheid in“) hingewiesen (Bl. 100 f. II) und um deren Anerkennung gebeten. Er habe aber keine Anfechtung erklärt (sich nicht auf „vernietigbaarheid“ berufen).

[29]Die Tatsache, dass das Testament in Deutschland beurkundet worden sei, führe nicht dazu, dass der Erblasserwillen weniger beachtet worden sei.

[30]Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

[31]c)

[32]Das Landgericht hat ein Rechtsgutachten zu der Frage eingeholt, ob das zweite Testament nach niederländischem Recht unwirksam oder anfechtbar ist, oder „vernichtbar“ durch ein niederländisches Gericht.

[33]Der Sachverständige Prof. CC (Ort1) hat in seinem Gutachten vom 22.09.2023 im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

[34]• Das für die Frage der Formwirksamkeit anwendbare Recht bestimme sich nach dem HTestformÜ, das der EU-​ErbVO vorgehe (Art. 75 EU-​ErbVO).

[35]• Danach könne jedenfalls niederländisches Recht angewendet werden (Recht der Staatsangehörigkeit).

[36]• Ein notariell beurkundetes Testament wie das vorliegende sei nach niederländischem Recht grundsätzlich möglich.

[37]• Ein niederländischer Notar dürfe in Deutschland nicht beurkunden.

[38]• Es liege damit ein Formfehler vor.

[39]• Ein Formfehler eines Testaments könne nach Art. 109:4 BW zur Nichtigkeit (zB fehlende Unterschrift) oder zur Anfechtbarkeit führen oder sanktionslos bleiben.

[40]• Vorliegend könne man mit den allgemeinen Regeln argumentieren, dass gar keine notarielle Urkunde vorliege, weil ein niederländischer Notar im Ausland nicht beurkunden könne (Rechtsfolge wäre nach Art. 3:39 BW: Nichtigkeit von Rechtshandlungen, die nicht der gesetzlichen Form entsprechen). Auf die Fehlerfolgenvorschrift Art. 109:4 BW komme es dann „wohl“ nicht an, weil gar keine notarielle Urkunde vorliege. Es müsse also geprüft werden, welche Folge ein Verstoß gegen das Territorialitätsprinzip habe.

[41]• Rechtsfolge einer Beurkundung eines Testaments im Ausland:

[42]• Seit 2003 sei die Nichtigkeit eines Testaments wegen eines Formmangels die Ausnahme (nach Art. 4:109 BW): Art. 4:109 Abs. 1-​3 BW liste die Nichtigkeitsgründe auf, Abs. 4 die Anfechtbarkeitsgründe (zB keine Angaben zu Ort und Datum).

[43]• Die Tatsache einer Auslandsbeurkundung an sich sei kein ausdrücklich genannter Nichtigkeitsgrund.

[44]• Art. 4:109 BW (Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Testamenten) sei lex specialis zu Art. 3:39 BW (allgemeine Regel zur Nichtigkeit bei Formverstöße). Die Rechtsfolge der Nichtigkeit komme für ein Testament daher seltener vor als für andere notarielle Urkunden.

[45]• lex specialis – Das Testament dürfte daher nur nach Art. 4:109 BW anfechtbar, nicht aber nach Art. 3:39 BW nichtig sein (so konkret Kolkman u. a. Erfrecht, 7. Aufl. 2018, S. 160 für Auslandbeurkundung eines niederländischen Notars).

[46]• Eine Anfechtung müsse binnen Jahresfrist erfolgen (Art. 4:54 BW) nach Tod des Erblassers und Kenntnis vom Anfechtungsgrund.

[47]• Evtl. könnte das streitgegenständliche Testament auch als zu notariell zu verwahrendes Testament nach NL-​Recht („Depot-​Testament“) angesehen werden.

[48]In seiner ergänzenden Rechtsauskunft vom 19.03.2024 führt der Gutachter aus, eine Anfechtung erfolge nach niederländischem Recht durch eine Erklärung des Anfechtenden gegenüber dem Anfechtungsgegner.

[49]• Für die Anfechtung von Testamenten gelte nach niederländischem Recht nach 4:110 BW iVm. 4:54 BW (für Anfechtungsfrist und Verjährung). Die Anfechtungsfrist betrage ein Jahr ab Tod des Erblassers und Kenntnis vom Anfechtungsgrund. Die Anfechtung erfolge durch Erklärung gegenüber dem testamentarischen Erben.

[50]• Nach Art. 4:109 Abs. 4 BW führe die Nichtbeachtung von Formerfordernissen, die nicht unter die Abs. 1-​3 fielen, zur Anfechtbarkeit.

[51]• Nach der einschränkenden Rechtsprechung des Hoge Raad führe aber nicht jeder Formverstoß zur Anfechtbarkeit. Der Hoge Raad habe in einem Falle entschieden, dass eine Anfechtbarkeit nur dann gegeben sei, wenn ein Interesse, dem die Verfahrensregel diene, durch ihre Nichtbeachtung verletzt worden sei (zB bei fehlender Jahresangabe; bei Nicht-​Anwesenheit von zwei Zeugen; bei nicht vollständiger Verlesung)

[52]• Verallgemeinernd heiße dies, dass ein Interesse, dem die missachtete Verfahrensregel diene, durch ihre Nichtbeachtung verletzt werden müsse und dadurch möglicherweise der wirkliche Wille des Erblassers nicht korrekt umgesetzt würde.

[53]• Da vorliegend keine Formverletzung vorliege, die der korrekten Wiedergabe des Erblasserwillens diene, könne man zu dem Ergebnis kommen, dass keine Anfechtbarkeit gegeben sei. Der Hoge Raad habe noch nicht über einen solchen Fall entschieden.

[54]• Für eine Anfechtbarkeit spreche dagegen, dass die örtliche Zuständigkeit eines Notars im Wesen des Notariats als hoheitliche Aufgabe liege und ein deutscher Notar den Erblasser möglicherweise anders beraten hätte, mit einem anderen Ergebnis.

[55]d)

[56]Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

[57]Die Klage sei zulässig. Insbesondere bestehe die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Osnabrück, da der Erblasser in dessen Bezirk seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe.

[58]Die Klage sei aber nicht begründet. Der Kläger habe das Testament nicht wirksam anfechten können.

[59]Maßstab für die materielle Wirksamkeit sei das vom Erblasser gewählte niederländische Recht. Eine solche Rechtswahl der Staatsangehörigkeit sei nach Art. 22 EU-​ErbVO möglich. Die Rechtswahl sei auch wirksam, weil auch das Testament im Übrigen wirksam sei.

[60]Es liege zwar ein Verstoß gegen niederländisches Erb- und Notarrecht vor, weil der Notar nicht außerhalb der Niederlande hätte tätig werden dürfen.

[61]Dieser Verstoß führe aber nicht zur Unwirksamkeit des Testaments.

[62]Der Verstoß führe nicht zur Nichtigkeit des Testaments, denn ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften die – wie hier – nicht in Art. 4:109 BW aufgeführt seien, könne allenfalls zur Anfechtbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit eines Testaments führen.

[63]Der Verstoß führe vorliegend aber auch nicht zur Anfechtbarkeit. Nach der Rechtsprechung des Hoge Raad sei dies nur bei Verstößen der Fall, wenn die Nichtbeachtung der missachteten Verfahrensregel die Gefahr begründe, dass der wirkliche Wille des Erblassers nicht korrekt umgesetzt werde. Dies sei vorliegend nicht ersichtlich.

[64]Für die Rechtswahl gelte, dass diese von der Wirksamkeit des Testaments im Übrigen abhinge.

[65]Der vom Kläger geltend gemachte „völkerrechtliche“ Verstoß der Auslandsbeurkundung führe ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Testaments. Es liege kein Verstoß gegen den ordre-​public-​Grundsatz vor. Es sei kein krasser Widerspruch zur deutschen Rechtsordnung feststellbar.

[66]Wegen der Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

[67]e)

[68]Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel weiter verfolgt. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass es nicht nur um die Wirkung einer erfolgen Beurkundung gehe, sondern auch um die Beurkundung selbst. Es sei zweifelhaft, ob überhaupt eine Beurkundung, also eine Amtshandlung im Rechtssinne, durch eine – zur Beurkundung berechtigte - Urkundsperson stattgefunden habe und damit überhaupt eine Urkunde im Rechtssinne vorliege. Die Notarvertreterin habe ohne Auftrag und Wissen des Notariatsinhabers sowie außerhalb von dessen Amtsbereich und außerhalb des niederländischen Hoheitsgebietes gehandelt.

[69]Niederländische Notare dürften nach Art. 13 Wet op het notarisambt nur in den Niederlanden tätig werden. Ein notarielles Testament müsse von einem Notar unterschrieben sein.

[70]Die Erteilung eines Erbscheins sei nicht möglich, wenn das Testament nicht in den Niederlanden errichtet worden sei. Das ergebe sich aus Art. 430 f. Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

[71]Nach dem für die Frage der Authentizität gem. Art. 59 Abs. 2 EU-​ErbVO maßgeblichen deutschen Rechtsordnung (Recht des Ursprungsmitgliedstaates) sei die Beurkundung durch einen niederländischen Notar nichtig, weil nach deutschem Recht Beurkundungen durch eine ausländische Urkundsperson nichtig seien.

[72]Im gerichtlichen Gutachten sei nicht abschließend geklärt, ob ein Verstoß gegen Art. 13 Wet op het notarisambt lediglich einen Formverstoß darstelle (mit der Folge der Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit) oder ob von vornherein gar keine öffentliche Urkunde vorliege.

[73]Es sei auch unklar, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Auslandsbeurkundung als geringfügiger Verstoß – wie etwa eine fehlende Ortsangabe – anzusehen sei. Die zitierte Rechtsprechung des Hoge Raad beziehe sich auf geringfügige Verstöße gegen Formalitäten, nicht um die grundlegenden Voraussetzungen einer Beurkundung an sich. Nach einer niederländischen Literaturmeinung sei ein unter Verstoß des Territorialitätsprinzips beurkundetes Dokument keine authentische Urkunde.

[74]Die Auslandsbeurkundung verstoße auch gegen den ordre public-​Grundsatz.

[75]Der Streitwert sei nicht mit ... Euro zu bemessen, also dem Nachlasswert. Abzuziehen seien die Pflichtteilsansprüche, um die sich das Interesse des Klägers verringere. Der Vater des Klägers habe einen Pflichtteilsanspruch von 50% = ... Euro geltend gemacht, der ihm auch zustehe.

[76]Das Landgericht habe die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Erblassers nicht berücksichtigt. Er sei wenige Tage nach der Beurkundung in ein Krankenhaus eingeliefert worden. Eine Begutachtung zur Testierfähigkeit sei unterblieben.

[77]Der Erblasser sei am Tag der Testamentserrichtung gesundheitlich schwer eingeschränkt gewesen. Nach dem Entlassungsbrief sei er bei der Aufnahme im Krankenhaus zu Zeit, Ort und Person nicht orientiert gewesen. Es sei daher zweifelhaft, ob er testierfähig gewesen sei. Die Beklagte habe aktiven Einfluss auf den Ablauf der Beurkundung ausgeübt.

[78]2.

[79]Die zulässige Berufung dürfte in der Sache keinen Erfolg haben.

[80]Der Kläger ist nicht Erbe des Erblassers geworden. Der Erblasser hat das zu seinen Gunsten errichtete Testament durch das neue Testament vom 02.03.2021 wirksam aufgehoben und die Beklagte wirksam zu seiner Erbin eingesetzt.

[81]Im Einzelnen:

[82]a)

[83]Das Landgericht war nach der EU-​ErbVO zuständig.

[84]aa)

[85]Der Anwendungsbereich der EU-​ErbVO ist eröffnet. Auf den vorliegenden Erbfall ist aufgrund des grenzübergreifenden Bezuges die EU-​ErbVO anwendbar. Der zeitliche Anwendungsbereich ist ebenfalls eröffnet (Inkrafttreten EU-​ErbVO 2015, Testament von 2021).

[86]bb)

[87]Gemäß Art. 4 EU-​ErbVO besteht die allgemeine Zuständigkeit deutscher Gerichte, weil der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte.

[88]cc)

[89]Die im Testament enthaltende Wahl niederländischen Rechts führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach Art. [6 a)] EU-​ErbVO kann sich das angerufene Gericht auf Antrag einer der Verfahrensparteien für unzuständig erklären, wenn seines Erachtens die Gerichte des gewählten Rechts in der Erbsache besser entscheiden können, wobei es die konkreten Umstände der Erbsache berücksichtigt, wie etwa den gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien und den Ort, an dem die Vermögenswerte belegen sind.

[90]Vorliegend hat das Landgericht seine Zuständigkeit unter Berücksichtigung dieser Norm zu Recht bejaht. Auch ein deutsches Gericht kann niederländisches Recht anwenden. Das Verfahren hat zudem konkrete Anknüpfungspunkte zu Deutschland (letzter gewöhnlicher Aufenthalt des Erblassers, gewöhnlicher Aufenthalt des Klägers, Belegenheit der Nachlassimmobilie, hauptsächliches Bankkonto).

[91]dd)

[92]Aus Art. 59 Abs. 2 EU-​ErbVO ergibt sich ebenfalls keine anderweitige Zuständigkeit. In KapitelV  der EU-​ErbVO – unter den Art. 59 fällt – geht es um öffentliche Urkunden und Vergleiche. Das Kapitel befasst sich mit der Anerkennung und Vollstreckbarkeit mitgliedstaatlicher Urkunden. Dies ist hier unproblematisch, da für die Beurteilung der Authentizität der Ursprungsmitgliedstaat, also der Staat, in dem die Urkunde errichtet wurde – hier nach Art. 3 Abs. 1 e) EU-​ErbVO Deutschland -, zuständig ist.

[93]b)

[94]Die Echtheit der Urkunde ist unstreitig – es besteht Einigkeit, dass sowohl der Erblasser als auch die Notarvertreterin die Urkunde unterzeichnet haben. Unstreitig ist auch die Tatsache, dass die Urkunde von einer niederländischen Notarvertreterin unter Verletzung des Territorialitätsprinzips erstellt wurde.

[95]Im Streit ist lediglich die Rechtsfolge der Verletzung des Territorialitätsprinzips.

[96]Die Frage der Authentizität stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht.

[97]Durch die Bestätigung der Authentizität wird sichergestellt, dass ausländische Urkunden in anderen Staaten als vertrauenswürdig und rechtsgültig anerkannt werden. Die Frage der Authentizität im IPR-​Sinne bezieht sich jedoch nicht auf die niederländischen Nichtigkeitsvorschriften eines Testaments (4:109 BW). Authentizität ist eine Frage der (unmittelbaren) Anerkennungsfähigkeit im internationalen Urkundenverkehr, die hier – da es zur unmittelbaren Prüfung und Anwendung niederländischen Rechts kommt - keine Rolle spielt.

[98]Die vom Kläger nunmehr vorgelegten Fundstellen aus dem Werk „De notariswet“ von B. C. M. Waaijer führen zu keinem anderen Ergebnis. Dort wird ausgeführt, eine von einem niederländischen Notar außerhalb der Niederlande aufgesetzte Urkunde sei nicht authentisch und entspreche nicht den Vorschriften, die die Form einer notariellen Urkunde erforderten (S. 417).

[99]Dies ist, wie ausgeführt, vorliegend nicht relevant, weil das Landgericht – und der Senat – die Frage der Echtheit und der Vertrauenswürdigkeit der Urkunde selbst prüfen und nicht eine ausländische Urkunde anerkennen.

[100]Die Verletzung des Territorialitätsprinzips kann dazu führen, dass ein Notar / die Notarvertreterin standeswidrig gehandelt hat. Dies ist vorliegend der Fall und wurde vom niederländischen Notargericht entsprechend geahndet. Damit ist allerdings die Frage, ob das standeswidrig aufgenommene Testament formell und materiell wirksam ist, noch nicht geklärt.

[101]aa)

[102]Das Testament vom 02.03.2021 ist formell wirksam.

[103]Gem. Art. 22 EU-​ErbVO kann eine Rechtswahl in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen. Für die Form dieser Verfügung gilt das Haager Testamentsformübereinkommen (HTestformÜ), das nach Art. 75 Abs. 1 UAbs. 2 EuErbVO vorrangig vor Art. 27 EuErbVO zu berücksichtigen ist. Das HTestformÜ ist auch zeitlich anwendbar, Art. 1 Abs. 1 a), Art. 8, 15 HTestformÜ.

[104]Danach gibt es eine Vielzahl von in Frage kommenden Anknüpfungen für die zu wählende Rechtsordnung (Errichtungsort, Staatsangehörigkeit, Wohnsitz, Belegenheit). Die Formwirksamkeit des Testaments nach einer dieser Rechtsordnungen genügt, um diesem überall Wirksamkeit zu verschaffen. Darin drückt sich internationalprivatrechtlich der favor testamenti aus (Staudinger (2023) BEURKG § BEURKG, Rn. 922).

[105]Für die Formwirksamkeit der Verfügung genügt daher die Einhaltung der vom gewählten Recht vorgesehenen Form (Süß, Erbracht in Europa, 3. Auflage 2015, § 2 Rn. 103).

[106]Für die materiellen Anforderungen an die wirksame Errichtung einer entsprechenden Verfügung (u. a. die Voraussetzungen für das Zustandekommen und die Wirksamkeit) verweist Art. 22 Abs. 3 EU-​ErbVO auf das Recht, das durch die Erklärung gewählt wird (Rechtswahlstatut). Praktisch erfolgt dies, indem zunächst zu unterstellen ist, dass die Rechtswahl wirksam ist (Vorgriff auf das gewählte Recht), auch wenn dies dogmatisch gesehen zu einem gewissen Zirkelschluss führt (vgl. Süß, a. a. O., § 2 Rn. 92).

[107]Dem Formstatut unterliegen nicht nur die Voraussetzungen für die formgerechte Errichtung einer Verfügung von Todes wegen, sondern auch die Folgen einer Verletzung dieser Erfordernisse (von Bar/Mankowski IPR II, § 5 Rn. 537; s. Dutta/Weber/ Süß, 2. Aufl. 2021, EuErbVO Art. 27 Rn. 119, beck-​online).

[108]Der Erblasser hat vorliegend das niederländische Recht gewählt (Anknüpfung an Staatsangehörigkeit, Art. 1 b HTestformÜ).

[109]Demnach ist vorliegend die formelle Wirksamkeit – und damit die Folgen einer Verletzung der formellen Erfordernisse - nach niederländischem Recht zu prüfen. Die Berücksichtigung des ordre-​public-​Grundsatzes ergibt nichts anderes: Nach Art. 35 EU-​ErbVO darf die Anwendung einer Vorschrift des nach der Verordnung bezeichneten Rechts eines Staates nur versagt werden, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar ist.

[110]Dies ist hier nicht der Fall. Der kollisionsrechtliche ordre-​public-​Vorbehalt - eine Vorschrift des internationalen Privatrechts - sieht vor, dass ausländisches Recht ausnahmsweise dann nicht anzuwenden ist, wenn es wesentlichen Grundsätzen des inländischen Rechts widerspricht (Art. 6 EGBGB). Das Tatbestandsmerkmal der offensichtlichen Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts setzt einen ohne Weiteres erkennbaren, eklatanten Widerspruch gegen solche Regelungen des deutschen Rechts voraus, die zur Grundlage des hiesigen Rechtsverständnisses gehören. Die Anwendung ausländischen Rechts darf den „Kernbestand der inländischen Rechtsordnung“ nicht antasten (so Begr. RegE, BT-​Drs. 10/504, 42; zu den Methoden der Konkretisierung der Generalklausel vgl. insbes. Jayme, Methoden der Konkretisierung des ordre public im IPR, 1989; BeckOK BGB/Lorenz, 71. Ed. 1.8.2024, EGBGB Art. 6 Rn. 14, beck-​online). Aus der Formulierung der Vorschrift (Art. 6 EGBG), insbes. den Kriterien der Offensichtlichkeit und der Wesentlichkeit, ergibt sich ihr Charakter als eine eng auszulegende, äußerst zurückhaltend anzuwendende Ausnahmevorschrift (BeckOK BGB/Lorenz, 71. Ed. 1.8.2024, EGBGB Art. 6 Rn. 14, beck-​online). Dies gilt auch für den europarechtlichen ordre-​public-​Begriff.

[111]Eine Amtshandlung eines niederländischen Notars auf deutschem Staatsgebiet ist in Deutschland zwar nicht vorgesehen, standeswidrig und führt nicht zu einer nach deutschem Recht wirksamen Notarurkunde. Sie ist nach den Vorschriften der EU-​ErbVO, die im vorliegenden Falle vom Grundsatz her die Anwendung niederländischen Rechts vorsehen, jedoch hinzunehmen. Denn die streitgegenständliche Testamentsurkunde widerspricht von ihrem Inhalt her keinen Grundsätzen deutschen Rechts. Sie führt nicht zu einer offensichtlichen Unvereinbarkeit des materiellrechtlichen Ergebnisses mit deutschem Recht. Es würde daher dem generellen Rechtsgedanken der gegenseitigen Anerkennung widersprechen, wollte man in einem Falle, in dem das – nach der EU-​ErbVO anwendbare - niederländische Recht einen Formverstoß nicht mit dem Urteil der Unwirksamkeit sanktioniert, vorliegend allein aufgrund des Verstoßes gegen das Territorialitätsprinzip als ordre-​public-​widrig einordnen.

[112]Nach dem niederländischen Recht ist das Testament formell wirksam.

[113]Es liegt zwar ein Verstoß gegen das Territorialitätsprinzip vor. Unstreitig hat die Notarsanwärterin gegen Art. 13 wet op het notarisambt, verstoßen.

[114]Die Folgefrage, ob dieser Verstoß dazu führt, dass die von der Notariatsanwärterin aufgesetzte Urkunde als rechtliches Nullum zu beurteilen ist oder jedenfalls zur Unwirksamkeit der notariellen Handlung führt, ist zu verneinen. – Allein die Tatsache, dass die Notaranwärterin sich standeswidrig verhalten hat und deswegen von der Notarkammer mit einem Bußgeld belegt wurde, führt nicht per se zur Unwirksamkeit des Testaments. Auf die Unterscheidung zwischen den disziplinarrechtlichen und den zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen die Notarpflichten hat auch der Hoge Raad hingewiesen (s. Hoge Raad vom 13.01.2006, Zaaknummer C04/126HR, Rn. 3.6.4.).

[115]Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Verstoß gegen das Territorialitätsprinzip nach niederländischem Recht im vorliegenden Falle weder zur Nichtigkeit noch zur Unwirksamkeit des Testaments führt.

[116]Auch in den Niederlanden gilt der Grundsatz des favor testamenti. Dies vorausgeschickt kann das streitgegenständliche Testament nicht als rechtliches Nullum angesehen werden. Die Rechtsfolgen eines Formverstoßes sind in Art. 109:4 BW – als lex specialis zu den allgemeinen Vorschriften Art. 39:3 BW - aufgelistet. Abs. 1 – 3 beschäftigt sich mit speziellen Nichtigkeitsgründen (fehlende Unterschriften).

[117]In Betracht kommt hier allein Art. 109:4 Abs. 4 BW. Dieser bestimmt allgemein: „Die Nichteinhaltung anderer gesetzlicher Formerfordernisse für die Gültigkeit des letzten Testaments macht das letzte Testament anfechtbar.“. Hieraus folgt bereits im Umkehrschluss, dass der Verstoß gegen eine andere als die in Abs. 1 – 3 genannten Formvorschriften nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit („vernietigbaarheid“) führt. Nach der einschränkenden Rechtsprechung des Hoge Raad führt jedoch nicht jeder Formverstoß zu einer Anfechtbarkeit. Vielmehr ist aus der Rechtsprechung des Hoge Raad der allgemeine Rechtsgedanke der geltungserhaltenden Auslegung von Art. 4:109 BW zu erkennen, so dass eine Anfechtbarkeit nur möglich ist, wenn durch die Nichtbeachtung der Formvorschrift / Verfahrensregel ein Interesse, dem diese Verfahrensregel dient, verletzt worden ist (Hoge Raad vom 25.03.2016, Zaaknummer 14/05950, Rn. 3.6.3). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Verbot der Auslandsbeurkundung dient nicht dem Interesse an der fehlerfreien Niederlegung des Erblasserwillens, sondern hat allein hoheitsrechtliche Hintergründe.

[118]cc)

[119]Das gemeinschaftliche Testament ist auch im Übrigen materiell wirksam.

[120]Eine Testierunfähigkeit des Erblassers ist nicht erkennbar.

[121]Der Vortrag hierzu im Berufungsschriftsatz ist neuer Tatsachenvortrag, der gem. § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist. Ansatzweiser Vortrag hierzu in der ersten Instanz findet sich lediglich – und damit unbeachtlich – in einem privaten Schriftsatz des Klägers und wurde nicht anwaltlich vorgetragen. Darüber hinaus ergeben sich auch aus dem jetzigen Vortrag keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Testierunfähigkeit. Aus dem Entlassungsbericht des Krankenhauses ergibt sich, dass der Erblasser am 09.03.2021 wegen eines akuten Nierenversagens – wohl aufgrund nicht ausreichender Trinkmengen – eingeliefert wurde und in diesem Zustand zu Zeit, Ort und Person desorientiert war. Im Übrigen war sein psychischer Zustand unauffällig. Nicht erkennbar ist, dass die Desorientierung ein länger andauernder Zustand gewesen wäre und auch unabhängig von einer temporären Dehydrierung entstanden oder vorgelegen hätte. Die Mutmaßung des Klägers, es deute auf eine Demenz hin, dass der Erblasser nicht ausreichend getrunken hätte, überzeugt nicht, da alte Menschen – auch solche ohne Demenz – bekanntermaßen ein geringeres Durstgefühl haben.

[122]Es ist auch im Übrigen nicht erkennbar, dass die Notarvertreterin den Willen des Erblassers nicht hinreichend festgestellt und niedergelegt hat. Im Gegenteil hat die Notarvertreterin im Testament festgehalten, dass der Erblasser den Inhalt der Urkunde rechtzeitig zur Kenntnis genommen hat und mit der Urkunde einverstanden war (Bl. 12 I).“

[123]Die Ausführungen des Klägers in den Schriftsätzen vom 19.11.2024, 08.01.2025, 21.01.2025, 28.01.2025, 30.01.2025 und 10.02.2025 rechtfertigen keine andere rechtliche Bewertung. Der Kläger setzt hier lediglich seine eigene rechtliche Bewertung gegen die des Senats.

[124]Es ist unstreitig, dass die niederländische Notaranwärterin keine Auslandsbeurkundungen vornehmen durfte. Entsprechend ist sie vom niederländischen Notargericht auch mit einer Geldbuße belegt worden. Eine andere Frage ist – und nur darum geht es hier – ob sich dieser Verstoß auch auf die Wirksamkeit des Testaments auswirkt. Der Senat setzt mit seinem Urteil auch kein neues Recht, in dem er niederländischen Notaren zubilligen würde, Auslandsbeurkundungen vorzunehmen. Die niederländische Notarkammer hat klargestellt, - und dies steht weiterhin außer Zweifel - dass vorliegend ein Verstoß gegen Art. 13 Wet op het notarisambt vorliegt, der zu ahnden ist, wenngleich auch nur als fahrlässiger Verstoß (s. Urteil der Notarkammer, Rn. 4.8., Bl. 175 Bd. I).

[125]Die Frage der Authentizität spielt im vorliegenden Falle keine Rolle. Es wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss Bezug genommen.

[126]Der Begriff der Authentizität einer Urkunde im internationalen Privatrecht bezieht sich auf die Bestätigung der Echtheit einer Urkunde, die in einem anderen Land verwendet werden soll. Die Bestätigung der Authentizität (durch Apostille, Legalisation oder gegenseitiger Anerkennung aufgrund bilateraler oder multilateraler Verträge) dient also dazu, den Beweiswert einer Urkunde in einem anderen Land festzustellen und sicherzustellen, dass sie verlässlich ist.

[127]Durch die Bestätigung der Authentizität wird sichergestellt, dass ausländische Urkunden in anderen Staaten als vertrauenswürdig und rechtsgültig anerkannt werden. Die Authentizität bestätigt die Echtheit der Unterschrift, die Eigenschaft des Unterzeichners. Sie erhöht die Beweiskraft des Dokuments und ermöglicht eine direkte Vollstreckung

[128]Die Frage der Authentizität im IPR-​Sinne bezieht sich jedoch nicht auf die niederländischen Nichtigkeitsvorschriften eines Testaments (4:109 BW). Authentizität ist eine Frage der (unmittelbaren) Anerkennungsfähigkeit im internationalen Urkundenverkehr, die hier – da es zur unmittelbaren Prüfung und Anwendung niederländischen Rechts kommt - keine Rolle spielt. Entsprechend stellt sich auch die Frage nach der Möglichkeit, das Formblatt 2 nach der EU-​Durchführungsverordnung zur ErbVO (Nr. 1329/2014) zu verwenden, nicht.

[129]Auch die Frage, ob eine Vollstreckung der Urkunde allein aufgrund von Art. 430 f. des Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in den Niederlanden möglich ist, ist aufgrund der vorliegenden umfassenden Prüfung nicht relevant. Es geht vorliegend nicht um die unmittelbare, ohne weitere Prüfung ausführbare Vollstreckbarkeit, sondern um die Anfechtbarkeit des Testaments.

[130]Es ist auch keine Vorlage an den EuGH geboten. Es ist nicht erkennbar, dass vorliegend eine unionsrechtliche Vorschrift der Auslegung durch den EuGH bedürfte.

[131]Der Senat folgt der Argumentation des Klägers, die Notaranwärterin habe aufgrund der Auslandsbeurkundung nicht mehr unter der Verantwortung des niederländischen Notars gewirkt, nicht. Tatsächlich war die Notaranwärterin beim zugelassenen Notar DD bestellt und ist im Rahmen der Testamentserrichtung auch als Notaranwärterin (kandidaat-​notaris) und als dessen Vertreterin aufgetreten. Sie konnte als kandidaat-​notaris unterzeichnen, weil der Notar selbst nicht vor Ort war. Der Senat folgt den Ausführungen der Notarkammer für den Bezirk Arnhem-​Leeurwarden (C/05/408270 KL RK 22-​107), nach denen die Aufsicht, die der Notar über die Tätigkeit des Notaranwärters ausüben muss, nicht so weit geht, dass der Notar verpflichtet wäre, den Inhalt und den Sinn jeder vom Notaranwärter getroffenen Vereinbarung zu überprüfen (a. a. O., Rn. 4.7., Bl. 174 I).

[132]Der Senat hält daran fest, dass das Verbot der Auslandsbeurkundung nicht dem Interesse des Erblassers und der fehlerfreien Niederlegung seines Willens dient, sondern allein hoheitliche Hintergründe hat. Es ist nicht erkennbar, dass die Schutzfunktionen der notariellen Belehrung von einem niederländischen Notar im Ausland weniger gewährleistet werden können als dies bei einer Tätigkeit in den Niederlanden der Fall wäre.

[133]Das Testament ist auch materiell wirksam. Die zweitinstanzlichen Ausführungen des Klägers zu Zweifeln an der Testierfähigkeit sind verspätet. Auf den Hinweisbeschluss wird Bezug genommen. Der Kläger hat in der ersten Instanz die Testierfähigkeit des Erblassers zu keinem Zeitpunkt mit anwaltlichem Schriftsatz in Frage gestellt. Den Bericht der Klinik vom 17.03.2021 hat er mit Schriftsatz vom 09.11.2022 (Bl. 116 I) lediglich zur Klärung der Frage, inwieweit die Beklagte die Lebensgefährtin des Erblassers war, vorgelegt. Er hat in diesem Zusammenhang aber keine Tatsachen und Behauptungen vorgetragen, die eine Beweiserhebung über die Testierfähigkeit des Erblassers erforderlich gemacht hätten. Es sind auch darüber hinaus keine besonderen Umstände der Testamentsänderung erkennbar, die, wie im Schriftsatz vom 10.02.2025 vorgetragen, eine Testierunfähigkeit nahelegen würden. Dass sich die Beklagte im Hause des Erblassers aufhielt und nach der Testamentsbeurkundung wieder nach Hause reiste, lässt keinen Schluss darauf zu, dass sie den Erblasser rechtswidrig oder unzulässig beeinflusst hätte. Auch die Einfügung eine „executeurs“/Nachlassverwalters lässt keinen solchen Schluss zu. Anknüpfungstatsachen für die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe übermäßig auf den Erblasser Einfluss genommen und eine bei ihm vorhanden geschwächte Urteilsfähigkeit ausgenutzt sind bereits in erster Instanz nicht hinreichend konkret behauptet, jedenfalls aber auch nicht bewiesen worden. Die Einholung eines Gutachtens ist daher nicht geboten. Neue Tatsachen können in der Berufungsinstanz nach § 529 Abs. 1 ZPO nur eingeführt werden, wenn keine Präklusion nach §§ 530, 531 ZPO vorliegt (Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 529 Rn. 2; Musielak/Voit, ZPO, 21. Auflage 2024, Rn. 19, 19a; Anders/Gehle, ZPO 83. Auflage 2025, Rn. 16). Das Berufungsgericht ist an den erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden; die von der ersten Instanz abweichende Feststellung des Sachverhalts steht nicht im Ermessen des Gerichts (Zöller, a. a. O. m. w. N.). Die in der zweiten Instanz erstmals aufgestellte Behauptung einer Testierunfähigkeit ist jedoch nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet, so dass diese Behauptung nach § 529 ZPO keine Berücksichtigung finden kann. Nach § 531 ZPO können neue Angriffs- und Verteidigungsmittel – und dazu gehören alle zur Begründung eines Antrages vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, also auch die Behauptung einer Testierunfähigkeit – nur unter strengen Voraussetzungen vorgebracht werden (sog. Novenrecht). § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nicht einschlägig: Der Vortrag der Testierunfähigkeit wurde vom Landgericht nicht übersehen. Der Vortrag ist in erster Instanz nicht durch Anwaltsschriftsatz erfolgt, obgleich es sich vorliegend um einen Anwaltsprozess handelt. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist nicht einschlägig: Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor. Das Landgericht hat den Krankenhausbericht zu Recht nicht zum Anlass genommen, die Testierunfähigkeit weiter zu untersuchen. Beachtenswerter, anwaltlich eingeführter Parteivortrag hierzu lag, wie ausgeführt, nicht vor. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist nicht einschlägig: Der Kläger hat die Behauptung der Testierfähigkeit und die diese Behauptung möglicherweise untermauernden Tatsachen in erster Instanz aus Nachlässigkeit nicht vorgebracht. Er konnte nicht damit rechnen, dass das Landgericht seinen nicht anwaltlichen Vortrag zur Kenntnis nehmen würde. Er hätte gegebenenfalls seinen Anwalt hinreichend anweisen müssen, entsprechend vorzutragen. Dies ist nicht geschehen.

[134]Eine Sittenwidrigkeit des Testaments, die – nach deutschem Recht - dessen Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nach sich ziehen würde, ist ebenfalls nicht erkennbar, ebensowenig, dass das Testament – nach deutschem Recht - nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig wäre, also weil es unter Ausbeutung einer Zwangslage, mangelndem Urteilsvermögen oder erheblicher Willensschwäche des Erblassers entstanden wäre. Unabhängig von der Tatsache, dass sich die materiell-​rechtliche Wirksamkeit des Testaments vorliegend nach niederländischem Recht bestimmt (siehe dazu die obigen Ausführungen) und die Grundsätze des § 138 BGB daher nur im Rahmen einer ordre-​public-​Prüfung relevant ist, sind entsprechende Anknüpfungstatsachen ebenfalls nicht erwiesen.

[135]Die Notaranwärterin hat im Übrigen in ihrer Erklärung über das Zustandekommen des Testaments (Bl. 111 I) das Gegenteil beschrieben: Sie hat angegeben, sie habe selbst mit dem Erblasser persönlich telefoniert; dieser habe sodann in einem offenen, etwa einstündigen Vier-​Augen-​Gespräche mit der Notaranwärterin in seinem Hause Fragen klar beantworten können. Er habe in einem weiteren Gespräch erneut seine Wünsche und Motivation deutlich gemacht, zunächst telefonisch und sodann erneut am Nachmittag der Unterzeichnung. Die Unterstellungen im Schriftsatz vom 10.02.2025 erscheinen daher nicht nachvollziehbar.

[136]Auch ein Verstoß gegen Art. 14 GG und den daraus sich ergebenden ordre public-​Gedanken, ist auch nach dem neuen Vortrag des Klägers nicht ersichtlich. Seine Behauptung, die Beklagte habe es bewusst auf die geschwächte oder fehlende Widerstandskraft des Erblassers angelegt und diese eigennützig ausgenutzt, stellt eine substanzlose Behauptung ins Blaue hinein dar.

[137]Der Senat kann die im Rahmen der persönlichen Anhörung geäußerte Unzufriedenheit des Klägers darüber verstehen, dass er über den Verbleib der Buddhafiguren seines Großvaters und den Inhalt des Schließfachs keine Kenntnis aus erster Hand besitzt. Er gibt jedoch zu bedenken, dass das vorliegende Verfahren nicht dazu geeignet ist, dieses Problem zu beheben, da der Kläger auch im Falle einer wirksamen Anfechtung keine solche Kenntnis mehr erlangen könnte.

[138]Der Senat hat sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung um die Erörterung einer vergleichsweisen Beilegung des Rechtsstreits bemüht. Eine Vertagung aufgrund der Abwesenheit der Beklagten war nicht angezeigt. Sie war anwaltlich vertreten.

[139]Die Frage, inwieweit die Berufshaftpflichtversicherung der Notaranwärterin mit der Beklagten und deren Prozessbevollmächtigten im Austausch steht, ist für die vorliegende Entscheidung nicht relevant, so dass der Aufforderung des Klägers, die Beklagte zum Umfang einer möglichen Mitwirkung im Verfahren zu verpflichten, nicht nachzukommen war.

[140]3. ...